U 2022 64

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 22 64

1. Kammer Vorsitz Audétat RichterInnen Racioppi und von Salis Aktuarin ad hoc Engler URTEIL vom 13. Dezember 2022 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde B._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peder Cathomen, Beschwerdegegnerin und C._____ AG, vertreten durch M.A. HSG Christina Blumenthal, Rechtsanwältin, Beigeladene betreffend Submission

- 2 - I. Sachverhalt: 1. Die Gemeinde B._____ hat am 24. März 2022 die Beschaffung eines neuen Kommunaltraktors im Kantonsamtsblatt öffentlich ausgeschrieben. 2. Innert Eingabefrist reichten vier Anbieter ihre Angebote ein. Die Offertöff- nung fand am 19. April 2022 statt. Nach Prüfung und Bewertung der An- gebote vergab die Gemeinde B._____ den Auftrag der D._____ in E._____. 3. Gegen diese Vergabeverfügung erhob die C._____ AG am 10. Juni 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verfah- ren U 22 48). Im Wesentlichen bemängelte sie, dass der angefochtene Entscheid unter Missachtung der Ausstandsregeln gefällt worden sei; aus- serdem erfülle das berücksichtigte Produkt die Eignungskriterien in mehr- facher Hinsicht nicht. 4. Mit Entscheid vom 18. Juli 2022 (mitgeteilt am 26. Juli 2022) widerrief die Gemeinde B._____ den angefochtenen Vergabeentscheid, verzichtete auf den Abbruch des Wettbewerbs mit einer Neuausschreibung und erteilte den Zuschlag nach Einholung zusätzlicher Unterlagen und einer Neube- urteilung der Offerten an die C._____ AG zum Preis von CHF 113'600.00 (inkl. MWSt). Als Begründung für den Widerruf führte sie aus, dass bei F._____ aufgrund seiner Beteiligung bei der G._____ GmbH der Anschein von Befangenheit erweckt würde und somit fällten sie diesen Entscheid unter Ausschluss von F._____. Weiter hätten sich aufgrund weiterer Ab- klärungen die beanstandeten Reaktionszeiten als plausibel dargestellt. Gleichzeitig beantragte die Gemeinde beim Verwaltungsgericht die Ab- schreibung des Beschwerdeverfahrens U 22 48. 5. Dagegen erhob die D._____ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) am

8. August 2022 Beschwerde (Verfahren U 22 64) und beantragte die Auf-

- 3 - hebung des angefochtenen Entscheids und die Erteilung des Zuschlags an sich selber, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit an die Ge- meinde zwecks neuer Vergabe, alles unter Kosten- und Entschädigungs- folgen zu Lasten der Gemeinde. Materiell begründete die Beschwerdefüh- rerin die Beschwerde dahingehend, dass einerseits die Beigeladene fal- sche Angaben in deren Offerte gemacht habe und die Beschwerdegegne- rin zudem die Reaktionszeiten und die Zeit für die Beschaffung der Ersatz- maschine nicht korrekt berücksichtigt habe. In prozessualer Hinsicht be- antragte die Beschwerdeführerin die Edition sämtlicher relevanten Akten sowie die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels sowie die Zuerken- nung der aufschiebenden Wirkung inkl. Superprovisorium zur Verhinde- rung eines frühzeitigen Vertragsabschlusses. 6. In ihrer Vernehmlassung vom 18. August 2022 beantragte die Gemeinde B._____ (Beschwerdegegnerin) kostenfällig die Abweisung der Be- schwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Bezüglich aufschie- bende Wirkung erklärte die Gemeinde, dass sie grundsätzlich keine Liefer- und Kaufverträge abschliesse, bevor die hängigen Verfahren rechtskräftig abgeschlossen seien. 7. Am 19. August 2022 (Poststempel) liess sich die C._____ AG (Beigela- dene/Zuschlagsempfängerin) vernehmen und beantragte ebenfalls kos- tenfällig die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wer- den könne. Zudem beantragte sie die Nichtgewährung der aufschieben- den Wirkung, was sie damit begründet, dass die Beschwerde nicht ausrei- chend begründet sei. 8. Mit Verfügung vom 31. August 2022 hiess der Instruktionsrichter das Ge- such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gut und sprach keine Beschränkung bezüglich der Akteneinsicht im Verfahren U 22 64 aus.

- 4 - 9. Am 3. Oktober 2022 (Poststempel) reichte die Beschwerdeführerin ihre Replik ein und hielt an ihren Rechtsbegehren gemäss Beschwerde vom

8. August 2022 fest. Begründend führte sie aus, dass sie jedoch am Vor- liegen eines mutmasslichen Ausstandsgrundes beim Gemeindepräsiden- ten nicht festhalte, da es seitens der Gemeinde in ihrer Vernehmlassung richtiggestellt wurde. Aufgrund der in diesem Verfahren gemachten Falschangabe der Reaktionszeit, wäre auch hier ein das Vorgehen eines Rückzugs und einer Neuvergabe, wie beim vorgelagerten Verfahren auf- grund des Ausstandsgrundes, angezeigt gewesen. Zum Sachverhalt äus- serte sich die Beschwerdeführerin dahingehend, dass sie sich im voran- gegangenen Verfahren (U 22 48) nur bezüglich der Verletzung der Ausstandsgründe äusserten und ihr Einverständnis bezüglich eines neuen Vergabeentscheids erteilten. Weiter sei zu keinen der übrigen Positionen umfassend eingegangen worden, es sei lediglich die angegebene Reakti- onszeit der Beigeladenen angesprochen und diese Angabe angezweifelt worden. Die Gemeinde müsse laut der Beschwerdeführerin anerkennen, dass sich die Reaktionszeit für die Ausführung einer Reparatur nicht auf die reine Fahrzeit beschränken kann, da weitere Faktoren dazukommen würden. Weiter solle die Gemeinde, wenn sie das Gleichbehandlungsge- bot anspricht, dies auch bezüglich der Reaktionszeit gelten lassen. Die Beschwerdeführerin betonte, dass es sich beim Abbruch und einer Neu- ausschreibung um einen Eventualantrag handle und das von der Ge- meinde angesprochene Erstverfahren habe sich ausschliesslich auf die Verletzung der Ausstandsgründe bezogen. Die Beschwerdeführerin führte weiter aus, dass auch betreffend die weiteren Ausführungen zum Sach- verhalt der Beigeladenen an ihrer Beschwerde vom 8. August 2022 fest- gehalten und darauf verwiesen werde. Bezüglich der Reaktionszeit, räume die Beigeladene sogar selbst ein, dass Organisations- und Bereitstellungs- arbeiten erledigt werden müssten und behaupte nicht, dass ein Repara- turteam abfahrbereit auf einen derartigen Notruf warten würde. Somit sei eine Reduktion auf die reine Fahrzeit absolut unzulässig und die angege-

- 5 - benen 30 Minuten Reaktionszeit falsch. Weiter werden Fotos des Wohn- hauses von Herr F._____ beigelegt, welche die haltlose Organisationszeit der G._____ GmbH in H._____ aufzeigen würden. Es zeige, dass keine vollausgestattete Garage zur Verfügung stehe. Auch die wahrheitsge- treuen Aufnahmen des Standorts in I._____ zeigen, dass die Organisation bei der G._____ GmbH nicht weniger gut als diejenigen bei der C._____ AG sei. Die beweisfrei angeführte Behauptung der Beigeladenen, dass in deren Zweigniederlassung in J._____ jederzeit ein abfahrbereites Er-satz- fahrzeug zur Verfügung stehe, werde bestritten. 10. Die Beigeladene reichte am 12. Oktober 2022 ihre Duplik ein und hielt an der Beschwerdeabweisung und somit an den Ausführungen in der Be- schwerdeantwort fest. Zu den Reaktionszeiten führte sie aus, dass diese korrekt seien und durch die Gemeinde einlässlich geprüft wurden. Die Bei- geladene habe sich hervorragend für Servicenotfälle ausgerüstet und so- mit würden Organisations- und Koordinationsarbeiten nicht anfallen. Wei- ter befinde sich in J._____ ein jederzeit bereites Ersatzfahrzeug, was durch Fotos belegt werde und auch durch Zeugen und einen Augenschein bewiesen werden könne. Der Hauptstandort der G._____ GmbH befinde sich an der H._____, was durch das eingereichte Foto gezeigt werde. Die Beschwerdeführerin habe somit veraltete Fotos der ehemaligen G._____ AG zu den Akten gelegt. 11. In der Duplik vom 24. Oktober 2022 der Beschwerdegegnerin hielt sie an der Beschwerdeabweisung fest. Begründend hielt sie fest, dass die Jagd- kameradschaft zwischen dem Vorsteher des Bauamtes und dem Verant- wortlichen der Beigeladenen bestritten werde. Betreffend der 8 beigeleg- ten Fotos der Beschwerdeführerin wird ausgeführt, dass sie nichts zur Or- ganisation des Betriebs aussagen und dieses Gebäude die ehemalige Ga- rage der G._____ GmbH sei und dies heute im Besitz eines anderen (K._____) sei. Hinsichtlich des Widerrufs des einstigen Vergabeentschei- des und der Neuvergabe werde auf den mit der Vernehmlassung einge-

- 6 - reichten Schriftverkehr verwiesen, worin ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht wurde, dass ein Widerruf des Vergabeentscheids beabsichtigt sei, indes eine Neuvergabe erfolge und eine Neuausschreibung nicht be- absichtigt sei. Somit hätten sich die Verfahrensbeteiligten dazu äussern können. Die berücksichtigte Unternehmung betreibe in J._____ eine mit mehreren Fachkräften dotierte Unternehmung. Somit sei die Zeitspanne zwischen Pannenmeldung und Abfahrtszeit marginal und nicht zu berück- sichtigen. Für den Zweifelsfall würden sie einen Augenschein bei der Fili- ale der Beigeladenen in J._____ beantragen, sofern sich die Beigeladene hierzu nicht äussere. 12. Am 7. November 2022 hielt die Beschwerdeführerin in ihrer Triplik an ihren Rechtsbegehren fest. Sie wies daraufhin, dass die angegebenen Zitate der Beschwerdegegnerin bezüglich der Äusserung zur Neuvergabe so nicht gemacht wurden und offenbar der Absicht dienen, Vorteile zugunsten der Gemeinde zu schaffen was wohl standeswidrig sein dürfe. Sie betonte, dass die Aussage, dass das von der Beschwerdeführerin angebotene Pro- dukt nicht der Ausschreibung entspreche, nicht zutreffe. Bezüglich der Re- aktionszeiten halte sie an den gemachten Ausführungen vollumfänglich fest und fügte an, dass zumindest rudimentäre Organisations- und Bereit- stellungszeiten immer notwendig seien. Bezüglich des ursprünglichen Standorts sei festzuhalten, dass es nicht falsch sei, dass das Grundstück verkauft wurde, jedoch sei zu erwähnen, dass die Verantwortlichen der G._____ GmbH mit Herrn K._____ seitens der L._____ ausdrücklich ver- einbart haben, dass die Räumlichkeiten mitsamt den Einrichtungen und Werkzeugen nach wie vor für die Tätigkeiten der G._____ GmbH verwen- det werden können. Die Beschwerdeführerin betonte nochmals, dass selbst eine Reduktion der Reaktionszeit auf ein (behauptetes) Minimum ihre Angaben in der Beschwerdeschrift stützen würden. 13. Am 17. November 2022 nahm die Beigeladene Stellung zur Triplik und führte aus, dass die Beigeladene über ein Servicefahrzeug verfüge, wel-

- 7 - ches rund um die Uhr von einem Mitarbeiter auf Pikett (das heisse auch an Randzeiten, an Wochenenden oder in der Nacht) bedient und gefahren werde. Dieses Servicefahrzeug sei vollständig ausgestattet. Die Reakti- onszeiten seien deshalb während des Tages wie auch an Wochenenden und in der Nacht dieselben. Dafür brauche es keine besondere Organisa- tions- und Bereitstellungsarbeiten. Zu den Produktspezifikationen betonte sie zudem, dass der durch die Gegenseite offerierte Kommunaltraktor we- der über eine Wankabstützung noch über eine Konstruktion, die ähnlich wirkt, verfüge. Auch das Getriebe entspreche nicht den Ausschreibungs- unterlagen. Bezüglich der Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführe- rin und der Auto I._____ SA sei festzuhalten, dass diese lediglich rudi- mentär sei und es würden weder der Umfang noch die Dauer des Vertra- ges oder ähnliches geregelt werden. Somit sei zu bezweifeln, ob die Dienstleistungen professionell angeboten werden können. Am Rande sei noch zu erwähnen, dass das eingelegte Foto der Gegenseite wohl nicht die Werkstatt der Auto I._____ SA zeige, sondern vielmehr jene in E._____, was man am Vergleich mit den Fotos der Homepage der D._____ in E._____ entnehme. 14. Am 8. Dezember 2022 reichte die Beschwerdeführerin die Quadruplik ein, in welcher sie unverändert an ihren Rechtsbegehren festhielt und dabei ihren Standpunkt vertiefte. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften, den angefochtenen Vergabeentscheid sowie die eingereichten Beweismittel wird, soweit erfor- derlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Vergabeentscheid vom 18. Juli 2022 (mitgeteilt am 26. Juli 2022).

- 8 - 1.2. Die strittige Beschaffung durch öffentliche Auftragsvergabe untersteht dem öffentlichen Beschaffungsrecht; folglich kommen die Normen des GATT/WTO-Abkommens, der Interkantonalen Vereinbarung über das öf- fentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]) und des Submissionsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) samt Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Wei- ter ist konkret das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) anwendbar. 1.3. Zu erwähnen ist zudem, dass der vorliegende Sachverhalt noch unter dem alten Submissionsgesetz stattgefunden hat (in Kraft bis 30. September

2022) und somit dieses Recht zur Anwendung gelangt (vgl. Art. 64 Abs. 1 IVöB 2019). 1.4. Gemäss Art. 25 Abs. 1 Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) kann ge- gen Verfügungen des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsge- richt erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbar gel- ten nach Art. 25 Abs. 2 SubG die Ausschreibung des Auftrages (lit. a), der Entscheid über die Auswahl der Teilnehmer im selektiven Verfahren (lit. b), der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren (lit. c) und der Wi- derruf, der Abbruch und die Wiederholung des Verfahrens (lit. d). 2.1. Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist legitimiert, wer durch die angefochtene (Zuschlags-/Vergabe-) Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än- derung hat (Art. 50 VRG). Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Be- schwerde gegen einen Vergabeentscheid berechtigt, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu ei- ner Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige In- teresse an der Beschwerdeführung. Ob eine solche reelle Chance besteht,

- 9 - ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E.4.9). Im Vergabeentscheid vom 18. Juli 2022 wird der ursprüngliche Zuschlag an die Beschwerdeführerin widerrufen und neu an die Zuschlagsemfängerin vergeben. Als zweitbeste Anbietende hat die Beschwerdeführerin reelle Chancen bei einer Gutheissung der Be- schwerde den Zuschlag wieder zu bekommen, auch aufgrund dessen, dass sie den Zuschlag vor der Neuvergabe bekommen hatte (siehe Beila- gen der Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 11). 2.2 Gemäss Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale In- stanz zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 1 lit. c SubG (Beschwerde ans Verwal- tungsgericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom Verfahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gegeben, da es um die Rechtmässigkeit des Ausschlusses der Beschwerdeführerin als auch die Rechtmässigkeit des Vergabeentscheids an die Beigeladene geht. 2.3. Folglich stellt der angefochtene Vergabeentscheid ein taugliches Anfech- tungsobjekt dar. Auf die zudem frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist somit einzutreten. 3.1. Im Vergabeentscheid sei laut der Beschwerdeführerin zudem festgehalten worden, dass die Beigeladene über vier einsetzbare Personen bei einem Reparaturfall verfüge, obwohl solche Angaben in den Ausschreibungsun- terlagen nicht zu finden seien. Gerade diese Erwähnung zeige aus Sicht der Beschwerdeführerin die Nähe der Verantwortlichen dieser Unterneh- mung zumindest zum Gemeindepräsidenten, der dem Vernehmen nach ein Jagdkollege des für die Beigeladene Verantwortlichen sei. Somit frage sich laut Beschwerdeführerin, ob dies nicht ebenfalls ein Ausstandsgrund darstellt, wie dies beim Vorstandsmitglied F._____ (Vorvergabe) geltend gemacht wurde. Diese objektiv nicht gerechtfertigte Bevorzugung der Bei-

- 10 - geladenen (mit Bezug auf die Festlegung der reinen Fahrzeit) sei entspre- chend zu sanktionieren. 3.2. In der Replik vom 3. Oktober 2022 hielt die Beschwerdeführerin fest, dass sie am Vorliegen eines mutmasslichen Ausstandsgrundes beim Gemein- depräsidenten nicht festhalte, da dies in der Vernehmlassung der Be- schwerdegegnerin richtiggestellt worden sei. Denn laut der Beschwerde- gegnerin sei der Gemeindepräsident Herr M._____ weder Jäger, noch ein Jagdkollege eines in der Firma C._____ AG Verantwortlichen. Die Unter- stellungen seien nicht belegt und unzutreffend. Somit ist diese Rüge ge- genstandslos geworden. 4.1. Die Beschwerdeführerin rügt im vorliegenden Verfahren einerseits, dass die den Zuschlag erhaltene Unternehmung falsche Angaben in deren Of- ferte gemacht habe und andererseits die Beschwerdegegnerin die Reak- tionszeiten und die Zeit für die Beschaffung der Ersatzmaschine nicht kor- rekt berücksichtigt habe. Somit beantragte die Beschwerdeführerin den Ausschluss der Beigeladenen vom Vergabeverfahren und folglich den Wi- derruf des Zuschlags und Erteilung an die Beschwerdeführerin selbst auf- grund der zweitbesten Bewertung (Bg-act. 11). 4.2. Gemäss Art. 22 Abs. 1 SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollstän- dig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (lit. c). Auch ausgeschlossen wird ein Angebot, wenn der Anbieter dem Auftrag- geber falsche Auskünfte erteilt (lit. e). Gemäss Art. 21 SubG gibt der Auf- traggeber in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt (Abs. 3). Dabei können u.a. die hier verfahrensrelevanten Kriterien "technischer Wert" und "Kunden- dienst" berücksichtigt werden (Abs. 2).

- 11 - 4.3. Die Beschwerdegegnerin setzte unter Punkt 5 in der Ausschreibung (Bg- act. 2) folgende Zuschlagskriterien mit deren Gewichtung fest: Für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes legt der Auftraggeber fol- gende Zuschlagskriterien fest (Reihenfolge = Bedeutung der Kriterien) a) Preis (Gewichtung 50%) b) Zweckmässigkeit und Erfüllung der Leistungsanforderungen gemäss Kapitel C. (Ge- wichtung 10%) c) Zeitliche Entfernung der vom Einsatzort nächstgelegenen offiziellen Service- und Re- paraturwerkstatt (Markenvertretung) (Gewichtung 15%) d) Reaktionszeit für Reparaturen vor Ort (Gewichtung 20%) e) Zeit für die Lieferung einer Ersatzmaschine bei Ausfall (Gewichtung 5%) 4.4. Gemäss der Ausschreibung der Beschwerdegegnerin wird als technische Anforderung unter Punkt 10 "Serviceleistung und Garantie" aufgeführt, dass Service- und Reparaturstelle in nächster Nähe sein soll (Enga- din/Graubünden), eine Reaktionszeit von max. 1 Stunde für Reparaturen vor Ort eingehalten und eine Ersatzmaschine bei Ausfall innert 12 Stunden in B._____ zu Verfügung stehen soll (Beschwerdegegnerische Beilagen [Bg-act.] 2). 4.5. Die Beigeladene füllte ihre Offerte vom 11. April 2022 dahingehend aus, dass sie eine Reaktionszeit von 30 Minuten aufweise und die Dauer, bis ein Ersatzfahrzeug vor Ort eintrifft, 1 Stunde betrage. Ihre Service- und Garantiestelle befindet sich in J._____ (Bf-act. 3). Die Beschwerdeführerin hat ihre Service und Garantiestelle in H._____ und weist eine Reaktions- zeit von 60 Minuten auf sowie eine Ersatzfahrzeugbeschaffung innert 8 Stunden. Vorliegend wurde bei der Reaktionszeit für Reparaturen und die Ersatzfahrzeugbeschaffung die in der Ausschreibung angegebenen Vor- aussetzungen (Zuschlagskriterien) eingehalten, somit liegt kein Aus- schlussgrund nach Art. 22 Abs. 1 lit. c vor. Nun ist zu prüfen, ob allenfalls ein Ausschlussgrund gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e SubG vorliegt, in dem die

- 12 - Beigeladene der Beschwerdegegnerin falsche Auskünfte zu den Reakti- onszeiten für Reparaturen und Ersatzfahrzeug erteilt hatte oder das Selbstdeklarationsblatt nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt hatte. 4.6. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich gemäss Art. 16 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG auf Rechtsverletzungen einsch- liesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf un- vollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Dabei kann das Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vor- instanz setzen (Art. 16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG). Vielmehr hat es Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässi- ger erschiene (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U 19 14 vom

19. März 2019 E.2.2.3.1, U 19 7 vom 19. März 2019 E.7, U 18 52 vom

30. Oktober 2018 E.5.2). Gerade bei Fragen der Bewertung der einzelnen Angebote anhand der ausgewählten Zuschlagskriterien kommt der Verga- bebehörde praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum zu und auch bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodolo- gischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 17 106 vom 20. Februar 2018 E.3b, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je m.w.H.). Das Gericht kann lediglich dort eingreifen, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist; Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums (vgl. erneut VGU U 19 14 vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je m.w.H.). 4.7. Zu erwähnen ist dabei auch, dass gemäss Art. 27 Abs. 2 SubG die Rüge der Unangemessenheit ausgeschlossen ist. Ein Entscheid ist unangemes- sen, wenn er zwar innerhalb des Ermessensspielraumes liegt und die Ver- fassungsprinzipien sowie Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung be-

- 13 - achtet, das Ermessen aber unzweckmässig gehandhabt wurde. Eine Rechtsverletzung liegt nicht vor (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, Rz. 431). Soweit der vorliegende Entscheid im Rahmen des Ermessens der Beschwerdegegnerin gefällt wurde, kann der Entscheid durch das Verwaltungsgericht nicht auf die Zweckmässigkeit hin überprüft werden. 4.8. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, dass die Bei- geladene bezüglich der Zuschlagskriterien falsche Angaben in der Offerte gemacht habe. Für die von der Beigeladene als Reaktionszeit für Repara- turen angegebenen 30 Minuten wurde sie mit dem Punktemaximum von 100 belohnt. Die Reaktionszeit der Beschwerdeführerin wurde mit 60 Mi- nuten definiert, was mit 60 Punkten bewertet wurde. Die Distanz der Ser- vice- und Garantiestelle zum Werkhof wurde mit dem Kriterium "zeitliche Entfernung offizieller Service" berücksichtigt. Bei der Beigeladenen be- trägt diese 28 km, bei der Beschwerdeführerin 16 km. Damit sei einge- schlossen (und abgegolten), dass die hierfür benötigte reine Fahrzeit bei ersterer gut eine halbe Stunde beträgt (vgl. Kontrolle des Gemeindepräsi- denten), die Beschwerdeführerin fahre diese Strecke in rund einer Viertel- stunde. Somit sei offensichtlich, dass die Reaktionszeit nicht mit der reinen Fahrzeit von der Service- und Garantiestelle bis zum Werkhof gleichge- setzt werden könne. Dies zeige sich auch aus den Ausschreibungsunter- lagen (siehe Bg-act. 2). Folglich behandle dieses Kriterium neben der Dauer der Fahrt (dies sei in der Kategorie "zeitliche Entfernung" bewertet worden), ebenfalls die Organisation und Beauftragung mitsamt Instruktion der benötigten Mitarbeiter, das Bereitstellen der verlangten Einsatzmittel und anderes. Dafür sei bei beiden Anbietern eine halbe Stunde als Durch- schnittswert einzusetzen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass auf- grund der Ausführungen im Vergabeentscheid die Reaktionszeit der Bei- geladenen ebenfalls von der Gemeinde angezweifelt wurde und weiter sei nicht nachvollziehbar, dass die Mitglieder des Gemeindevorstandes die

- 14 - reine Fahrzeit als Reaktionszeit angenommen respektive mit dieser gleich- gesetzt hatten. Vor allem weil gerade diese Fahrzeiten in der separaten Kategorie "zeitliche Entfernung" bewertet wurde. Der Gemeindepräsident habe sogar die für die Bewältigung der Strecke benötigte Zeit kontrollieren lassen und die erhaltenen Resultate "sehr wohlwollend" zugunsten der Beigeladenen mit den 30 Minuten ausgelegt. Dies obwohl bei offenbar mehreren Messungen auch längere Fahrzeiten als die angegebenen 30 Minuten resultierten. Auch seien bei der für die Vergabe berücksichtigten Zeit bei den Lichtampeln eine Grünphase angenommen sowie "Langsam- fahrer" ausgeblendet worden. Die Beschwerdeführerin machte somit gel- tend, dass die Angabe der Beigeladenen in deren Offerte mit einer Reak- tionszeit von 30 Minuten für einen Reparatureinsatz objektiv falsch und diese Unternehmung folglich gemäss Art. 22 lit. e SubG vom Vergabever- fahren auszuschliessen sei. 4.9. Die Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Vernehmlassung (act. A2) dagegen fest, dass die Reaktionszeit theoretisch vom Eingang des Notanrufs bis zum Eintreffen vor Ort bestimmt sei. Bei einem gut organisierten Betrieb mit einem ausgerüsteten Servicefahrzeug und genügendem Personal könne ohne Weiteres angenommen werden, dass Personal umgehend zur Verfügung gestellt werden könne, das einsatzbereite Pannenfahrzeug in Bewegung gesetzt und der Weg zum Einsatzort in Angriff genommen wer- den. Somit sei die Fahrzeit in der Regel der grössere Zeitfaktor. Die ange- gebene Fahrzeit von 30 Minuten durch die Beigeladene sei laut Beschwer- degegnerin auch durch die Kantonspolizei geprüft worden, was mehrmals eine Fahrzeit von 30 Minuten ergab, ein einziges Mal 35 Minuten (N._____). Somit habe der Gemeindevorstand keinen Grund gehabt daran zu zweifeln. Folglich könne nicht gesagt werden, dass die Angaben der Beigeladenen falsch seien und ein Ausschluss sei nur aufgrund von ge- hegten Zweifeln nicht gerechtfertigt. Eine nachträgliche Korrektur der Of-

- 15 - ferte der Beschwerdeführerin käme einer Änderung des Angebots gleich und sei somit nicht zulässig. 4.10. Im Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin vom 18. Juli 2022 wurde festgehalten, dass anlässlich der Vorstandssitzung vom 9. Mai 2022 das Geschäft behandelt wurde und der Gemeindevorstand dabei zum Schluss gelangte, dass die von der Beigeladenen angegebene Reaktionszeit für allfällige Reparaturen vor Ort und das zur Verfügung stellen eines Ersatz- fahrzeugs mit 30 Minuten bzw. 1 Stunde zu tief angegeben worden seien (Beilagen der Beigeladenen [Beigeladene-act.] 4). Dabei ging der Vor- stand nicht vom Einsatzort B._____ gemäss Devis aus, sondern von O._____. Infolge der Beschwerde gegen diesen Vergabeentscheid (Ver- fahren U 22 48) durch die Beigeladene erfolgte eine Neuvergabe und wei- tere Abklärungen der Beschwerdegegnerin hätten ergeben, dass die in den Angeboten angegebenen Reaktionszeiten plausibel seien. Denn gemäss Wettbewerbsunterlagen sei nicht O._____, sondern B._____ als Einsatzort bestimmt gewesen. Somit erfolgte die angefochtene Neuver- gabe an die Beigeladene. 4.11. Die Beigeladene führte in ihrer Vernehmlassung aus, dass sie in J._____ über eine voll ausgestattete Zweigniederlassung mit einem Team beste- hend aus vier Landmaschinenmechanikern, welche einen 24/7-Rundum- Service anbieten würden. Dabei verfügen sie über ein jederzeit einsetzba- res, voll ausgestattetes Servicefahrzeug. Aus Erfahrung betrage die Fahr- zeit bis nach B._____ 25 Minuten, was insgesamt eine Reaktionszeit von 30 Minuten ergebe. Laut der Beigeladenen habe die Beschwerdegegnerin die Strecke N._____ auch mehrmals mittels Kontrollfahrten geprüft und ist dabei auf Fahrzeiten von höchstens 30 Minuten gelangt. Die Service- dienstleistung würden entsprechend auf Abruf sofort zur Abfahrt bereitste- hen (act. A3 Ziff. 13-15). Die Beschwerdeführerin habe eine Reaktionszeit von 60 Minuten in ihrer Offerte angegeben, was nachträglich nicht mehr korrigiert werden könne. Weiter sei es durchaus nachvollziehbar, dass die

- 16 - G._____ GmbH der Beschwerdeführerin eine Vorbereitungs- und Organi- sationszeit von rund 30 Minuten aufweise, da sie nicht über eine voll aus- gestattete Garage mit Service- und Ersatzfahrzeug verfüge (act. A3 Ziff. 16-17; Beigeladene-act. 11). 4.12. Richtigerweise ist bei der Reaktionszeit für Reparaturen und der Lieferung eines Ersatzfahrzeugs nicht von der zeitlichen Entfernung alleine auszu- gehen, denn dies wird unter lit. c der Zuschlagskriterien separat behandelt. Wie von der Beschwerdegegnerin vorgebracht, wird dabei die Zeit bemes- sen vom Eingang eines "Notrufs" bis zum Eintreffen vor Ort. Die reine Fahrstrecke J._____ (P._____ [Standort Werkstatt]) bis zur Gemeinde B._____ beträgt laut Google Maps ca. 28-30 Minuten (P._____+J._____/B._____,+Q._____+B._____/@Q._____/, letztmals besucht am 9. Dezember 2022). Nicht miteinberechnet ist dabei aber die Organisations- und Bereitstellungszeit bis zur Abfahrt. 4.13. Vorliegend steht die Angabe der Beschwerdeführerin mit einer Reaktions- zeit von 60 min und diejenige der Beigeladenen mit 30 min einander ge- genüber (Bf-act. 2-3; Bg-act. 11). Aufgrund des weiten Ermessensspiel- raums der Beschwerdegegnerin sind ihre Vergaben zu akzeptieren, soweit sie einen sachlichen Grund aufweisen und nicht erwiesenermassen falsch sind. Die Beschwerdegegnerin hat bei der Vorvergabe dieses Zuschlags- kriterium nochmals überprüft und kam damals auch aufgrund der Kontroll- fahrten der Kantonspolizei zum Schluss, dass die von der Beigeladenen angegebenen 30 Minuten Reaktionszeit plausibel seien (Bg-act. 14). Auch wenn die Beschwerdegegnerin rügt, dass allfälliger Verkehr bei der Beige- ladenen nicht berücksichtigt wurde, dies auch bei der Beschwerdeführerin selbst zu Verzögerungen führen könnte und somit einer längeren Reakti- onszeit. Auch sei der Vorstand zuvor vom falschen Einsatzort ausgegan- gen (O._____ und nicht B._____), womit das Argument der Beschwerde- führerin über die gehegten Zweifel der Beschwerdegegnerin an der Reak- tionszeit ins Leere laufen. Die Bg hatte aufgrund der Abklärungen keinen

- 17 - Grund an den Angaben zu zweifeln. Auch die Ausstattung der Garage be- züglich Personal und Ausstattung lässt auf eine schnelle Organisations- und Reaktionszeit seitens der Beigeladenen schliessen, vor allem bei Vor- liegen eines 24/7-Rundum-Services und eines jederzeit einsatzbereiten, voll ausgestatteten Fahrzeugs (siehe auch Homepage der Werkstatt https://www.C._____, letztmals besucht am 9. Dezember 2022). Denn so wäre es für die Beigeladene im Falle eines Notrufs möglich, unmittelbar aufzubrechen und somit würde die Reaktionszeit praktisch der reinen Fahrzeit entsprechen. Auf jeden Fall durfte durch das eben Ausgeführte die Beschwerdegegnerin korrekterweise davon ausgehen, dass die Reak- tionszeit der Beschwerdeführerin länger ist als diejenige der Beigelade- nen. Somit hat die Beschwerdegegnerin diesen Entscheid sachlich be- gründet in ihrem Ermessen entschieden, folglich schützt das streitberu- fene Verwaltungsgericht diesen Entscheid. 4.14. Von der Beschwerdeführerin wird im Falle eines fehlenden Ausschluss- grundes die Korrektur der Punktvergabe (Bewertung) verlangt. Wie die vorangegangenen Ausführungen gezeigt haben, ist der Vergabebehörde dabei ein weiter Ermessensspielraum zuzuschreiben. Eine solche Korrek- tur wäre nur im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 SubG möglich, in dem der Ver- gabeentscheid unter den Voraussetzungen von Art. 22 SubG widerrufen wird und eine Neuvergabe stattfindet. Aufgrund der sachlichen Begrün- dung gibt es im vorliegenden Fall jedoch keinen Anlass die Bewertung der einzelnen Zuschlagskriterien zu korrigieren. Anzumerken ist dabei, dass auch bei einer Änderung der Reaktionszeit (z.B. 40 min anstatt 30 min) seitens der Beigeladenen aufgrund einer Neuvergabe, es der Beschwer- degegnerin offen bleibt auch diese angepasste Reaktionszeit mit der vol- len Punktzahl und diejenige der Beschwerdeführerin (60 min) entspre- chend abgestuft zu bewerten. 5. Die Beigeladene rügt, dass die Beschwerdeführerin vom Vergabeverfah- ren hätte ausgeschlossen werden müssen. Das Produkt der Beschwerde-

- 18 - führerin erfülle nicht alle technischen Anforderungen (unter Punkt C) gemäss Ausschreibungsunterlagen. In Ziff. C.1 (Allgemeines) sowie Ziff. C.7 (Aufbau/Anbau) wird gefordert, dass der Traktor über eine Vorder- achsfederung mit Wankabstützung verfüge. Eine solche Wankabstützung diene der Verringerung des Risikos des Umkippens eines Traktors. Das von der Beschwerdeführerin angebotene Produkt verfüge jedoch über keine solche Wankabstützung. Unter Ziff. C.2 seien die technischen An- forderungen an den Motor definiert, welche von der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht eingehalten werden. Somit verfüge das angebotene Pro- dukt weder über frei programmierbare Steuerventile noch über einen Joy- stick, der den Wechsel der Fahrtrichtung und den Motor-Drehzahlspeicher bediene. Weiter seien gemäss Abschreibungsunterlagen Bietergemein- schaften explizit ausgeschlossen. Vorliegend habe die Beschwerdeführe- rin die G._____ GmbH in H._____ als Service- und Reparaturwerksatt an- gegeben, wobei es sich weder um ein nahes Verhältnis noch um dieselbe Gesellschaft handle. Somit sei von einer unzulässigen Bietergemeinschaft auszugehen. Auch habe es die Beschwerdeführerin unterlassen, alle von der Beschwerdegegnerin geforderten Beilagen einzureichen, zumal die Garantie und Händlerbestätigung der Offerte nicht beigelegen habe. Somit hätte gemäss den vorgenannten Gründen die Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. c, d und e SubG von der Berücksichtigung ausschliessen müssen. Angesichts der Abweisung der Rügen der Beschwerdeführerin (s.o. E.4), ändert die Behandlung der mit dieser Rüge aufgeworfenen Fragen am Ausgang des Verfahrens nichts mehr. Folglich kann offengelassen wer- den, ob das Angebot der Beschwerdeführerin bei der Berücksichtigung hätte ausgeschlossen werden müssen, zumal die Beigeladene durch den Verfahrensausgang nicht belastet wird. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich auch, dass die Quadruplik der Beschwerdeführerin der Vergabe-

- 19 - behörde sowie der Zuschlagsempfängerin zusammen mit dem vorliegen- den Urteil zugestellt wird. 6. Die Bewertung der Zuschlagskriterien und folglich der Vergabeentscheid der Gemeinde B._____ ist somit aufgrund der vorangegangenen Ausein- andersetzung nicht zu beanstanden. Die Rüge des Ausstands wird in Folge des Rückzugs nicht weiter behandelt, da gegenstandslos. 7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Vorliegend gehen somit die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 2'000 (vgl. U 17 42 -> Kommunaltransporter, Anschaffungspreis ca. CHF 150'000) zuzüglich CHF 500 für die Verfügung über die Akteneinsicht und aufschiebenden Wirkung (31. August 2022) zulasten der A._____ AG. 7.2. Aussergerichtlich hat die unterliegende Beschwerdeführerin überdies der Beigeladenen die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kos- ten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verord- nung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung [HV]; BR 310.250) gilt im Kanton Graubünden üblicherweise ein Stundenansatz von (im Durchschnitt) CHF 240.--. Laut Art. 4 Abs. 1 HV kann bei Vorliegen einer Honorarverein- barung davon abgewichen werden, wobei der maximale Stundenansatz in diesem Fall praxisgemäss bei CHF 270.-- liegt. Vorliegend wurde gemäss Auftrag und Vollmacht ein Stundenansatz von CHF 250.-- vereinbart (Bei- geladene-act. 1). Der Honoraraufwand der Beigeladenen beträgt insge- samt CHF 4'195.10. Dies setzt sich wie folgt zusammen: 11 Std. 50 min à CHF 250 (total CHF 2'708.35) und 7 Std. 40 Min à CHF 140.-- (total CHF 1'073.35) zuzüglich Spesen (CHF 113.45) ergibt dies CHF 3'895.15. Gemäss UID-Auszug ist die Beigeladene mehrwertsteuerpflichtig und so- mit auch vorsteuerabzugsberechtigt. Entsprechend ist ihr die MWST auch nicht zu entschädigen. Der verrechnete Aufwand ist nicht zu beanstanden.

- 20 - Somit muss die Beschwerdeführerin eine aussergerichtliche Parteien- tschädigung im Umfang von CHF 3'895.15 an die Beigeladene bezahlen. 7.3. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zu- gesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art. 78 Abs. 2 VRG). Von diesem Grundsatz abzuweichen, gibt es vorliegend kei- nen Anlass. III. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit wegen Rückzugs nicht gegen- standslos geworden. 2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von CHF 2'500.--

- und den Kanzleiauslagen von CHF 485.-- zusammen CHF 2'985.-- gehen zulasten der A._____ AG. 3. Die A._____ AG wird verpflichtet der C._____ AG eine aussergerichtliche Parteientschädigung in der Höhe von CHF 3'895.15 zu bezahlen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]